Weer ziek. Nog steeds ziek. Doorbetalen of niet?

Een zieke of arbeidsongeschikte werknemer die zijn eigen werk niet meer kan doen, krijgt zijn loon doorbetaald. Dat is een werkgever verplicht voor 104 weken. Het komt regelmatig voor dat de werknemer na die tijd nog steeds zijn eigen werk niet kan doen. Maar wel ander werk. Stel nou dat de werknemer weer ziek wordt, terwijl hij dat ándere werk doet. Heeft de werknemer er dan opnieuw recht op dat hij zijn loon krijgt doorbetaald?

Dat ligt eraan. Als werkgever moet je inderdaad loon doorbetalen, als het andere werk formeel het eigen werk van de werknemer is geworden. Er moet dan in een nieuw gesloten arbeidsovereenkomst vastgelegd liggen dat het passende werk (het andere werk) de nieuw bedongen arbeid (het eigen werk) is geworden.

Ik merk echter in de praktijk dat er meestal geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Kan je in dat geval zomaar aannemen dat de passende werkzaamheden stilzwijgend de nieuw bedongen arbeid is geworden?

Dat hangt ervan af. In elk geval moet er bij de werknemer het vertrouwen bestaan dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. De volgende feiten en omstandigheden spelen een rol bij het onderbouwen van dat vertrouwen:

1. De aard en omvang van de passende werkzaamheden blijven gelijk (beter is: staan vast)
   Voor een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid moeten de aard en de omvang van de passende werkzaamheden vaststaan. Dat is zo bepaald in een uitspraak van het Hof Amsterdam. In deze zaak deed een werknemer 10 jaar lang passende werkzaamheden. Het werk van deze werknemer werd in deze 10 jaar echter steeds aangepast om hem aan het werk te houden. Het Hof oordeelde daarom dat de re-integratie feitelijk nooit was beëindigd. En dat er om die reden geen sprake kon zijn van nieuw bedongen arbeid. De Hoge Raad bevestigde deze uitspraak van het Hof op 30 september 2011. Als een werknemer een totaal andere functie is gaan vervullen, dan is er eerder sprake van nieuw bedongen arbeid dan wanneer de bedongen arbeid alleen op onderdelen anders is.
2. De werknemer krijgt volledig loon betaald
   Een andere aanwijzing voor nieuw bedongen arbeid is wanneer de werknemer de passende arbeid doet voor volledige loonwaarde. Het tegen volledige loonwaarde verrichten van werkzaamheden duidt immers op een geslaagde re-integratie.
3. De werknemer kan nooit meer zijn oude werk doen
   Ook het nooit meer kunnen verrichten van de bedongen arbeid is een aanwijzing dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Dit is zeker het geval als het passende werk in de loop der tijd niet verandert.
4. De werknemer doet het passend werk voor een langere periode
   De periode waarin de werknemer het passende werk doet, moet niet te kort zijn. Anders kunnen we nog niet aannemen dat het nieuw bedongen arbeid is. Maar hoe lang deze periode dan moet zijn, hangt weer van de omstandigheden af.In de uitspraak van het Hof Amsterdam, die ik hiervoor aanhaalde, werd immers aangenomen dat zelfs na het verrichten van 10 jaar passend werk er geen sprake was van nieuw bedongen arbeid: de aard en omvang van het werk wisselden steeds. Maar in een andere zaak nam het Hof Amsterdam op 21 juli 2009 aan dat bij het verrichten van passend werk voor de duur van slechts 3 maanden wél sprake was van nieuw bedongen arbeid: de werknemer had voor de passende arbeid een omscholingstraject gevolgd.
5. Werkgever en/of werknemer spreken zich expliciet uit
   Mededelingen en gedragingen van werkgever en/of werknemer kunnen ook een aanwijzing zijn dat het de bedoeling was de bedongen arbeid wel of niet te wijzigen.Een werkgever kan overigens verplicht zijn om zich uit te laten over de vraag of sprake is van passende dan wel nieuw bedongen arbeid. Het Hof Arnhem bepaalde op 1 juni 2010 dat goed werkgeverschap dit met zich meebrengt. Als een werkgever dit niet doet, mag een werknemer eerder aannemen dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden.Soms moet een werkgever meewerken aan een verzoek van een werknemer om de bedongen arbeid te wijzigen. Zo heeft voormalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner op 2 februari 2010 in een brief aan de Stichting van de Arbeid laten weten dat de redelijkheid en billijkheid met zich mee kan brengen dat een werkgever op verzoek van de werknemer moet meewerken aan wijziging van de bedongen arbeid.

‘PASSENDE ARBEID’ KAN GUNSTIG ZIJN VOOR DE WERKGEVER

Is er sprake van passende arbeid? Dan gaat er geen nieuwe periode van 104 weken loondoorbetalingsverplichting lopen wanneer de werknemer weer ziek wordt.

Als werkgever moet je die passende arbeid dan wel expliciet benoemen. Ook moet je re-integratie-inspanningen blijven verrichten. Ik raad dan wel aan een professional aan je te verbinden, die zorgt dat alle goed gedocumenteerd wordt in het plan van aanpak en de overige documenten.

Naarmate de tijd verstrijkt neemt de kans echter af dat je kunt spreken van passende arbeid.

Deze blog is geschreven in samenwerking met Assist Verzuim en gepubliceerd op 2 maart 2017.